EDITORIAL DU PRESIDENT

L'année 2007 s'achève, après l'annonce ou la mise en vigueur de nombreuses réformes concernant l'ensemble des avocats, et plus particulièrement les spécialistes des voies d'exécution.

L'AAPPE a largement contribué, par ses travaux, ses réflexions, ses recherches et ses actions, à répondre aux questions engendrées par ces bouleversements, et ce par le biais :

- De l'organisation ou la participation à plusieurs colloques à LYON en janvier 2007, à MARSEILLE en février 2007, et à GRENOBLE en juin 2007, ayant pour thème les nouvelles réformes ;

- La participation active des membres de l'AAPPE à de nombreuses séances de formation dispensées par des Centres de formation professionnelle des avocats ;

- De réunions avec les nouveaux JEX immobiliers sur la mise en œuvre de la réforme de la saisie immobilière et de la distribution des prix d'adjudication, notamment lors de conseils d'administrations élargis à NICE en novembre 2007, à AIX EN PROVENCE en décembre 2007 et à TOULOUSE en janvier 2008.

- Des articles rédigés par les membres de l'AAPPE dans les diverses revues juridiques ;

- De la préparation et la rédaction de nouvelles formules d'actes pour la saisie immobilière et la distribution du prix.

L'AAPPE a également réalisé un travail important de rédaction d'un nouveau projet de tarif de représentation, qui devra vraisemblablement être amendé en fonction de la réforme à venir de la carte judiciaire et de la représentation obligatoire.

Sur le plan de l'organisation, l'AAPPE s'est dotée d'un secrétariat performant assurant ainsi une meilleure efficacité à sa politique de communication envers ses adhérents, et un plus grand professionnalisme, nécessaire à la défense de ses idées et au résultat de ses actions (Vous pouvez joindre la secrétaire de l'Association, Madame Véronique JEANDÉ : jeande.veronique@orange.fr).

Le site internet de l'Association a subi un « relooking » et est alimenté très régulièrement par de nouvelles informations ou jurisprudences, desquelles vous êtes informés par un système d'alerte automatique par e-mails.

Enfin, j'ai souhaité que les adhérents de l'AAPPE puissent assurer la publicité de leurs ventes sur internet : c'est désormais chose faite avec notre nouveau site, www.encheresjudiciaires.com.

L'année 2008 s'annonce tout aussi riche.

Je souhaite pouvoir faire connaître rapidement aux services du Ministère de la Justice la synthèse de nos travaux sur les améliorations susceptibles d'être apportées à la réforme de la saisie immobilière et de la distribution du prix.

Sur ce sujet, nous organiserons pour le mois de juin 2008, un colloque qui aura pour objet de dresser un bilan et réaliser une synthèse nationale de l'application de cette réforme après plus d'une année de mise en vigueur.

Par ailleurs, je souhaite que nous puissions au cours de l'année 2008 formuler une proposition de réforme de la vente des parts de SCI et de SARL, des ventes d'immeubles dans l'hypothèse d'une procédure collective et des ventes sur licitation.

Nous vous invitons bien entendu à nous faire part de vos sujets de préoccupation pour que nous puissions en discuter.

Emmanuel JOLY, Avocat au Barreau de Bordeaux
Président de l’AAPPE

L’ACTUALITE LEGISLATIVE ET JURISPRUDENTIELLE

L'objectif affiché était d'améliorer l'effectivité d'un droit inscrit dans le préambule de la constitution de 1946 parmi les principes particulièrement nécessaires à notre temps (déjà !) et figurant à ce titre parmi les normes constitutionnelles françaises.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 19 janvier 1995, avait d'ailleurs rattaché au principe de sauvegarde de la dignité humaine « la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent », faisant du droit au logement un objectif à valeur constitutionnel, à concilier avec le droit de propriété (v. DC 29 juillet 1998 - et l'article de Nadine BOCCADORO : Le droit au logement : un droit fondamental [lien vers article] )

Les consécrations jurisprudentielles de ce droit se faisant par trop rare, jaillit l'idée de rendre « opposable » le droit au logement. Ainsi, l'article L.300-1 du Code de la construction et de l'habitation dispose que « le droit à un logement décent et indépendant (...) est garanti par l'Etat à toute personne qui, résidant sur le territoire français de façon régulière et dans des conditions de permanence définies par décret en Conseil d'Etat, n'est pas en mesure d'y accéder par ses propres moyens ou de s'y maintenir. (...)»

La lecture seule de cet article a suscité des critiques, tenant d'une part au caractère irréaliste d'une telle garantie étatique sans des investissements financiers lourds et d'autre part aux restrictions posées au champ d'application de ce droit.

Ce nouveau « droit au logement opposable » n'a pas d'incidence directe sur les voies d'exécution, sauf à laisser espérer une amélioration des délais de relogement des personnes dont il est sollicité l'expulsion. Cependant, la mise en œuvre de ce nouveau droit s'avère complexe et risque donc de ne pas améliorer beaucoup l'effectivité du droit au logement (I).

En revanche, la loi du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable contient des dispositions qui intéressent les procédures d'exécution ou d'expulsion : suspension des poursuites en cas de rétablissement personnel dès la saisine du JEX, expulsion simplifiée des squatters mais aussi prévention des expulsions locatives (II).

Nos études nous ont appris que deux parallèles se rejoignent à l'infini.

La confection simultanée mais asynchrone de la Loi du 23 juin 2005 sur la sauvegarde des entreprises, du décret d'application du 28 décembre 2005 d'une part; du décret du 27 juillet 2006 sur la saisie immobilière complétée par l'article 9 du décret du 23 décembre 2006 pris pour application de la Loi de réforme des successions, elle-même promulguée le 23 juin 2006 d'autre part, est une démonstration de ce théorème.

La logique commercialiste a voulu que puisque fonctionnait la Loi du 25 janvier 1985 et son décret d'application du 28 décembre 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire, en ce qui concerne la réalisation des actifs immobiliers, elle soit reprise dans le cadre de la Loi de sauvegarde.

Ce texte en effet en adéquation avec les articles 673 & suivants de l'Ancien Code de Procédure Civile et tant bien que mal la pratique avait, sur la base d'une décision du Juge Commissaire de la procédure collective ou de son Tribunal sur recours remplaçant le commandement de saisie immobilière, adapté l'ancienne procédure régissant celle-ci à laquelle convoquait dans une sorte de fiction le débiteur ainsi que les créanciers inscrits à une audience qui n'était qu'éventuelle pour finalement vendre.

Malencontreusement ces textes sur la Loi de sauvegarde des entreprises et décret d'application applicables au 1^er janvier 2006 reprenaient textuellement la législation antérieure sur la réalisation des immeubles dans les procédures collectives, ce qui était sans doute valable jusqu'au 23 juillet 2006 mais ne l'était plus après.

Le décret sur la saisie immobilière a en effet profondément bouleversé cette procédure car, outre le commandement, il y a une assignation devant le Juge de l'Orientation qui doit tenir une audience obligatoire avec dénonce aux créanciers inscrits et ce dit Juge a le pouvoir de décider de la vente forcée ou amiable demandée par le débiteur, de la mise à prix si la modification de celle-ci lui est demandée, de la publicité ; mais bien plus les créanciers doivent déclarer leurs créances et ont une sanction de pouvoir participer à une répartition du prix s'ils ne l'ont pas fait.

Là-dessus ce décret du 27 juillet 2006 dit que cette nouvelle procédure est applicable aux procédures collectives issues de la Loi de sauvegarde dans la mesure où elle a été ouverte depuis le 1^er juillet 2006 et aucune vente n'a été ordonnée pendant toute l'année 2006, ce qui veut dire qu'à partir du 1^er janvier 2007 les nouvelles règles de saisie immobilière s'appliquent même en cas de liquidation judiciaire dans le cadre de la Loi de sauvegarde.

La complication c'est de savoir s'il faut citer - et comment - le débiteur à comparaître à une audience où il ne pourra rien dire puisque la Loi d'ordre public c'est celle de la sauvegarde et parce que c'est le Juge Commissaire de la procédure collective, le Tribunal sur recours et maintenant en 3^ème degré de juridiction la Cour d'Appel, qui décideront du sort de la réalisation des immeubles.

Mais si tout le monde a considéré que la nouvelle saisie immobilière était peu applicable mais qu'il fallait quand même appliquer ce texte et considérer que les créanciers devaient également déclarer leurs créances, même s'ils avaient été admis définitivement dans le cadre de la procédure collective, sous peine de la sanction de ne pas pouvoir participer à la répartition de l'immeuble, ce qui constitue une double peine, la Bretagne s'est singularisée.

Coup de tonnerre en effet que ce jugement du Juge de l'Exécution du Tribunal de Grande Instance de Brest rendu le 20 septembre 2007 puisque non seulement le Juge de l'Exécution considère que les conditions de la saisie immobilière des articles 2191 et 2193 sont réunies mais il vise l'état du passif de la liquidation judiciaire du débiteur et se déclare compétent en raison des dispositions d'ordre public selon lui attachées au décret du 27 juillet 2006 et à l'ordonnance du 21 avril 2006 qui réforme la procédure de la saisie immobilière.

Selon ce Juge il n'y a pas de dérogation à cette procédure. La tenue de l'audience d'orientation est obligatoire, ce que personne ne nie et ledit Juge de considérer en conséquence que le débiteur a toujours la possibilité de solliciter la conversion en vente amiable ce qui est plus que contestable puisqu'il n'y a plus de conversion.

Le Juge soumet cependant cette possibilité à une seule condition : c'est de justifier d'un élément nouveau dans la mesure où il a déjà été statué par le Juge Commissaire sur la demande de vente amiable, ce qui était le cas en l'espèce.

Ce qui est terrible c'est que la vente était prévue au profit du fils du débiteur au vu d'un accord de prêt du CREDIT FONCIER très inférieur à la mise à prix.

Toutefois se rattrapant au dernier trapèze que la Loi lui présente le Juge de l'Exécution constate que le fils du débiteur ne s'est même pas engagé par écrit à acquérir l'immeuble, ne présentant que l'offre de prêt du CREDIT FONCIER, qu'il pourrait porter les enchères dans l'adjudication (ne serait-ce pas autoriser contra legem le débiteur insolvable à acquérir par personne interposée ?), que les débiteurs ont eu des délais très longs pour réaliser à l'amiable la vente de leur maison, ce qu'ils n'ont pas fait et le Juge de l'Exécution de Brest d'ordonner la vente forcée aux conditions fixées dans le cahier des conditions de vente en autorisant le créancier à organiser une visite de l'immeuble et en fixant l'audience.

Par contre une autre conception du Juge de l'Exécution en matière de saisie immobilière dont la forme est adaptée aux ventes sur liquidation judiciaire résulte d'un jugement du Juge de l'Exécution d'Aix en Provence du 17 septembre 2007.

Aux termes de cette décision le Juge considère à juste titre qu'il ne peut que fixer la date de la vente forcée ordonnée par le Juge Commissaire lequel en a fixé les modalités.

Le Juge constate qu'il y a une inadéquation des dispositions du décret du 27 juillet 2006 avec la procédure diligentée dans le cadre d'une liquidation judiciaire de sorte que selon ce Juge les parties restent soumises aux dispositions de la Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, le Juge de l'Exécution ne pouvant seulement fixer que la date d'adjudication et les modalités de visite.

Pour tout le reste le Juge de l'Exécution constate (ce qui est d'ailleurs le cas du Juge de l'Exécution du Tribunal de Grande Instance de Marseille du 15 janvier 2008) la décision du Juge Commissaire, le fait qu'il a ordonné la vente forcée, une publicité complémentaire et la mise à prix.

Dans ce cadre-là et en pratique le liquidateur est poursuivant, il assigne le débiteur en liquidation judiciaire qui a le seul droit propre de voir fixer la date de la vente forcée.

Ces incohérences cependant appellent une réforme très urgente des ventes sur liquidation judiciaire en en conservant principalement le caractère judiciaire et, en s'alignant sur la législation qui prévalait en 1955, à savoir que le Tribunal de la procédure collective ayant ordonné la vente, elle était faite comme en matière de biens de mineurs et donc de licitation - régie actuellement par les articles 1271 & suivants du NCPC -, puisqu'il n'était pas besoin d'une nouvelle audience, toutes les conditions de la vente étant fixées par le Tribunal de la procédure collective ? Il est bon de faire remarquer que le décret du 27 juillet 2006 assure la sécurité des enchères puisqu'il impose l'application immédiate des dispositions sur les enchères et les chèques de banque ou cautions préalables applicables immédiatement à toutes les ventes et compris à celles sur licitation.

Distinction du régime de l'avis à tiers détenteur (ATD) et de la saisie-attribution : La chambre mixte tranche le débat opposant la chambre commerciale et la deuxième chambre civile concernant l'application à l'ATD des articles de la loi du 9 juillet 1991 et du décret du 31 juillet 1992 relatifs à la saisie-attribution. Elle juge que le formalisme de l'article 56 du décret ne s'applique pas à la notification de l'ATD, que l'obligation de renseignement pesant sur le tiers saisi ne concerne pas le tiers détenteur et que ce dernier n'est pas tenu de fournir les documents attestant qu'il n'est pas débiteur du redevable du Trésor (Cass. ch. mixte, 26 janv. 2007, n° 04-10.422)
[lien vers l'arrêt]

Fixation du point de départ des intérêts moratoires dus suite à une condamnation par un tribunal étranger : Les intérêts moratoires dus en exécution d'une condamnation prononcée par un tribunal étranger ne sont dus qu'à compter de la décision d'exequatur.Le juge français qui confère l'exequatur au jugement étranger, condamnant une société au paiement d'une certaine somme, peut assortir cette décision du paiement d'intérêts moratoires, sur le fondement de l'article 1153-1 du code civil. Mais ces intérêts ne courent qu'à compter de la décision d'exequatur et non du jugement étranger (Cass. 1ère civ., 6 mars 2007, n° 04-17.127)
[lien vers l'arrêt]

Désistement de l'appel principal et appel incident : « Lorsqu'un appel incident a été formulé par un écrit déposé ou adressé au greffe antérieurement au désistement d'appel, l'exigence d'un procès équitable impose, au regard du principe de l'unicité de l'instance
prud'homale, que le désistement soit accepté par l'auteur de l'appel incident. Dès lors que le salarié a envoyé des conclusions d'appel incident avant le désistement de l'appelant et a manifesté son opposition à l'extinction de l'instance, « son appel [est] recevable quand bien même le délai pour former appel à titre principal [est] expiré ». (Cass. soc., 14 mars 2007, n° 05-43.351, F P+B+R+I, Philippe X. c/ Assoc. APIP)
[lien vers l'arrêt]

Étendue de l'indisponibilité des droits d'associé saisis : La saisie conservatoire des droits d'associé rend indisponibles les bénéfices distribuables qui y sont attachés. (Civ.2, 21 juin 2007, n° 06-13386)

La caution ne peut agir en nullité pour dol du contrat principal alors que le débiteur n'a pas agi lui-même : la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur principal ; la chambre mixte considère qu'elle n'est donc pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle (ch. Mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602
[lien vers l'arrêt]

Droit de poursuite des créanciers sur les biens indivis : notion de créancier de l'indivision : Dans un arrêt du 4 juillet 2007, la Cour de cassation déclare que le droit de gage général du créancier lui confère la qualité de créancier de l'indivision comme ayant pu agir sur les biens indivis avant qu'il y eût indivision et confirme que l'indivisaire créancier de l'indivision est autorisé à demander le remboursement de sa créance avant le partage (Civ.1, 4 juillet 2007, n° 06-13770)

Précisions concernant l'attribution de dommages intérêts compensatoires : Dès lors que l'inexécution du contrat est acquise et qu'elle a causé un préjudice au créancier, le débiteur peut être condamné au paiement de dommages intérêts compensatoires. L'attribution de dommages intérêts compensatoires n'est pas alors subordonnée à la mise en demeure préalable du débiteur d'exécuter son obligation. La chambre mixte tranche ainsi, contre les conclusions de l'avocat général et du conseiller rapporteur, une controverse jurisprudentielle et doctrinale. (Cass. ch. mixte, 6 juill. 2007, n° 06-13.823)
[lien vers l'arrêt]

Exécution d'une décision de justice : pouvoir limité du JEX : La Cour de cassation rappelle que JEX ne peut pas modifier le dispositif de la décision qui sert de fondement aux poursuites (D. n° 92-755, 31 juill. 1992, art. 8). Saisi d'une demande d'annulation du commandement de payer la somme due au titre de la restitution du prix, le JEX rejette cette demande et condamne, en outre, le vendeur au paiement des frais de gardiennage occasionnés par l'immobilisation du véhicule. Or, le JEX ne pouvait pas exiger du vendeur qu'il s'acquitte, en plus du remboursement du prix, des frais de gardiennage du véhicule, la décision prononçant la résiliation de vente n'ayant pas statué sur ce point (Cass. 2e civ., 13 sept. 2007, n° 06-13.672)

Conséquences du refus par la banque d'une demande de prêt non conforme aux énonciations de la condition suspensive : La Cour de cassation approuve les juges du fond d'avoir souverainement relevé que si la durée d'emprunt n'était pas conforme aux prévisions de la convention, les calculs produits par la banque démontraient qu'un prêt, même d'une durée conforme à celle prévue dans la condition suspensive, excédait les possibilités financières de l'emprunteur. La cour d'appel a pu déduire que c'était sans faute de la part de l'emprunteur que la condition suspensive avait défailli (Cass. 3e civ., 12 sept. 2007, n° 06-15.640)

Preuve du non respect du délai de réflexion par les emprunteurs : Des emprunteurs avaient retourné un avenant à leur contrat de prêt initial à leur Banque, qu'ils ont ensuite assignée aux fins de voir prononcer la nullité du prêt initial et d'obtenir le remboursement de la somme correspondant aux intérêt. La cour d'appel (CA Paris, 29 juin 2004) les a déboutés de leurs demandes, en retenant que les emprunteurs n'avaient indiqué ni la date à laquelle ils avaient signé l'avenant, ni celle à laquelle ils l'avaient retourné à la banque, ce dont il résultait qu'ils n'étaient pas fondés à se prévaloir de leur propre carence pour arguer du non respect du délai de réflexion de dix jours. La Cour de cassation approuve la décision des juges du fond, et indique que la cour d'appel n'avait pas à rechercher elle-même la date de renvoi de l'avenant ni à effectuer la recherche de la date d'envoi par la banque et celle de réception par les emprunteurs de ce même avenant et du tableau d'amortissement (Cass. 1ère Civ., 8 nov. 2007, n°04 18.668, F B+B, Maire c/ Caisse de crédit mutuel d'Auxerre La Fontaine, Juris-Data n° 2007-041234, rejet)

Annexes non signées par le notaire et les parties : quelles conséquences ? La Cour de cassation approuve d'abord les juges du fond d'avoir considéré que l'imperfection résultant de l'absence de la signature du notaire sur la procuration donnée par la banque n'affectait pas le pouvoir donné par la banque à ses agents. La Haute juridiction précise que, contrairement à ce que soutenait l'emprunteur, la cour d'appel n'a pas pour autant déclaré l'annexe valable. On peut en conclure, a contrario, que la procuration non signée par le notaire reste valable en tant que mandat ou procuration, mais pas en tant qu'annexe authentique.
Par ailleurs, s'agissant cette fois des annexes non signées par les parties, la cour précise que les dispositions combinées des articles 8 et 9 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 - qui exigent que chaque feuille de l'acte authentique soit paraphée par les signataires de l'acte (dont le notaire) sous peine de nullité de celles non paraphées - ne vise pas les annexes (Cass. ch. mixte, 16 nov. 2007, n° 03-14.409)
[lien vers l'arrêt]

Autorité de la chose jugée : la Cour de cassation persiste et signe : la Deuxième chambre civile est venue rappeler que "il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ". Dès lors, les justiciables ne peuvent plus saisir à nouveau un tribunal aux mêmes fins, la cause du litige s'entendant à présent de l'ensemble des prétentions et fondements juridiques qui y sont attachés. Cette solution a été initiée par la 1e chambre civile le 8 mars 2005 (Cass. 1re civ., 8 mars 2005, BICC 15 juin 2005, n° 621) qui a affirmé la suffisance de la simple identité d'objet, et finalement consacrée par l'assemblée plénière dans un arrêt très remarqué du 7 juillet 2006 qui a assimilé le fondement juridique à la cause. La solution actuelle pour les plaideurs est donc claire : celui qui ne concentre pas l'ensemble des moyens liés au litige dans sa première demande est confronté à l'autorité de la chose jugée (Cass. 2e civ., 25 oct. 2007, n° 06-19.524)

QUESTION PRATIQUE

Ainsi, selon les dispositions de l'article 168 du décret du 27 juillet 2006, toutes les procédures d'ordres, quelque soit la date à laquelle l'adjudication est intervenue, qui auront été ouvertes avant le 1^er janvier 2007, continueront à s'appliquer sous l'empire de l'ancien texte.

En revanche, même si la vente a été faite sous l'empire du décret-loi de 1938, si la réquisition d'ouverture d'ordre n'a pas été faite avant le 31 décembre 2006, ce sont les nouvelles règles issues des articles 107 et suivants du décret du 27 juillet 2006 qui seront seules applicables.

Les principes paraissent simples. Cependant, la pratique a révélé un certain nombre de difficultés. La note détaillée rédigée par Monsieur Jacques MALLET et Vincent RIEU, vient éclairer la pratique.

MEMENTO

En cas de vente publique, ce dossier est annexé au cahier des conditions de vente. Il regroupe dans un seul document, en fonction des cas :

- L'état du bâtiment relatif à la présence de termites,
- le constat des risques d'exposition au plomb (applicable aux locations à compter du 12/08/08),
- L'état mentionnant la présence ou l'absence de matériaux ou produits contenant de l'amiante,
- le mesurage de surface Carrez pour les copropriétés verticales et horizontales,
- le dossier de performance énergétique en vigueur depuis le 01/11/06 (applicable aux locations depuis le 01/07/07),
- l'état des risques naturels et technologiques applicable depuis le 01/06/06,
- l'état de l'installation intérieure de gaz en vigueur depuis le 01/11/07,
- Le document établi à l'issue du contrôle des installations d'assainissement non collectif (selon arrêté municipal) obligatoire à partir du 31 décembre 2009 pour les promesses de vente et à partir 31 décembre 2012 pour le contrôle de toutes les installations,
- l'état des installations intérieures électriques qui devrait être applicable fin du premier semestre 2008.